并购（合并与收购，Mergers and acquisitions “M&A”）可能意味着商业征途上激动人心的起点、企业版图的重塑和扩大、甚至是某个市场的改朝换代。但与此同时，我们也不能忽略在并购完成后可能出现在各交易方之间的分歧，当这些分歧加剧成为纠纷时，可能会导致法律争讼，而相关成本也将螺旋上升甚至可能无法控制；此时，成本管理就相当关键。可喜的是，存在许多各交易方可以利用的策略能够使因并购纠纷所产生的成本获得有效控制。
泰国鲲鹏律师事务所（Kudun and Partners）、Aon、LCM以及 TIVACO的专家成功在今年三月联合举办座谈活动后，共同撰写了如下这篇文章，讨论如何在并购交易的全流程中管控成本，并从法律、保险、第三方出资人和定损评估专家等多种视角切入，提供各方实用且能有效控制并购成本的建议。
▼并购争议的趋势
脱离新冠后，并购业务已经进入高利率、大量私募股权“干火药（dry powder）”和充满地缘政治不确定性的环境，最终导致2023年亚太地区及全球的交易数量和价值下降。由于卖方和买方的估值预期存在差距，也促进股权购买协议（Sale and Purchase Agreement “SPA”）中使用或有（contingent）/对赌(earn-out)的支付架构，或纳入认股(call option)/售股权(put option)条款，以增加利益相关方的灵活性。
在一个高度波动的市场环境中，买家对目标公司的风险将更为小心，包括会更关注在尽职调查过程中识别的已知风险、卖方违反其陈述和保证的可能性，以及交易被终止的风险，前述种种情况使得各方在交易过程中更加谨慎地实施风险管理措施。
尽管有这些管理措施，争议仍然无法完全避免，最典型的情况即卖方违反SPA中的陈述与保证，例如：财务报表不准确和不符合法律法规等。近年来也出现许多有关收益量化和期权行使的争议。
▼做在纠纷产生前
避免昂贵的并购纠纷的最佳方式就是“预防”：通过在谈判和起草交易文件的阶段采取积极主动的措施，各方可以显著降低发生全面法律争讼的可能性。
▼明确简洁的并购协议
缜密的并购协议是第一防线，对于在泰国运营的企业来说，确保这些交易文件符合泰国法律至关重要，比如：陈述与保证应根据泰国《民商法典》（Thailand’s Civil and Commercial Code “CCC”）进行核对和完善。此外，虽然交易文件中的争议解决条款经常被直接忽视或未被充分考虑，但反而将极大地影响未来可能需要负担的成本，因此是最需注意的关键条款之一。
涉及泰国并购协议的关键考虑因素还包括：
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- 尽职调查：买方应确保已进行全面的尽职调查，在投资前期投入资源进行尽职调查胜过日后才浮现的损失。
- 陈述和保证：确保陈述与保证符合被收购企业的情况，考虑加入CCC要求的特定用语，比如关于资产所有权和偿债能力的保证。
- 保证和赔偿保险（Warranties and Indemnities Insurance “W&I”）：在全球范围内，W&I（或在美国更常被称为陈述和保证保险“RWI”）的使用率激增，因为在很大程度上，各方可以免受因违反SPA中某些保证和赔偿而产生的财务损失。这为卖方提供了一个完好的退出机会，而买方则在因遭违反的陈述与保证已经获得投保而能够承诉诸保险务已覆盖其财务损失，这样双赢的安排也有助于推进交易谈判。
- 托管安排：考虑使用托管安排来保留部分的支付对价，以应对潜在的违反保证和赔偿的主张。
- 条件和诉讼风险保险：对于在尽职调查过程中识别出的已知风险（包括许可、执照、进行中的诉讼仲裁、合规监管问题以及税务责任等），可能因双方都不愿承担该等持续的风险，成为阻碍交易继续进行的关键原因，或有和诉讼风险保险可以保护免受这些已知风险可能产生的不利后果，并成为各方财务风险的防火墙。这些与保险有关的解决方案也可以作为托管安排的替代品，使卖方可以完整实现退出，而买方则能够向保险公司寻求救济。
- 争议解决条款：各方应根据交易个案情况判断每种机制的优点和缺点已考虑最适合的争议解决机制（如法院、仲裁和/或调解），争议解决条款应尽可能根据各方的需要定制。需要考虑的因素包括可执行性（尤其关注资产所在地）、便捷性、成本、效率、灵活性以及是否需要专门知识以解决相关纠纷。争议解决条款应尽可能清晰和明确，以避免出现任何有关于争议解决条款有效性的争议。
通过遵循上述一些指导方针并寻求当地律师的建议，各方可以显著降低产生误会和争议的风险，避免昂贵的诉讼/仲裁费用。
